Beslissing 146: Exhibitieplicht en procesverbod bij geschillencommissies
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure volgt uit:
– de memorie van eis (met bijlage(n)) van Consument;
– het memorie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie (met bijlage(n)) van Ondernemer;
– het verhandelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling.
1.2. Consument is in de gelegenheid gesteld om te antwoorden op de reconventionele vordering van Ondernemer. Van die gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt. Hij heeft evenmin (tijdig) verzocht om uitstel voor de indiening van de memorie van antwoord. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 7 september 2023. Daarbij was aanwezig Ondernemer, vertegenwoordigd. Consument was, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet aanwezig. De secretaris van de geschillencommissie heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling telefonisch contact opgenomen met Consument, die wel opnam, maar ophing nadat de secretaris van de geschillencommissie zich voorstelde. Ten slotte is de beslissing bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet betwist, gaat de geschillencommissie uit
van de volgende feiten. Consument heeft, via de geautomatiseerde webshop van Ondernemer, zonnepanelen besteld. De koopprijs bedraagt € 6.450,00, inclusief de omzetbelasting en is volledig betaald. Ondernemer heeft de zonnepanelen afgeleverd en geïnstalleerd. Zij heeft daarbij gebruikgemaakt van materialen van het merk Van der Valk, terwijl (aanvankelijk) was overeengekomen dat materialen van het merk ClickFit EVO werden gebruikt.
3. Het geschil
3.1. Volgens Consument beantwoorden de bij de installatie gebruikte materialen niet aan de
overeenkomst. Consument heeft gevorderd als vermeld in de memorie van eis. Ondernemer heeft verweer gevoerd en bij die gelegenheid een reconventionele vordering ingesteld. Consument is in de gelegenheid gesteld om te antwoorden op de reconventionele vordering. Van die gelegenheid heeft hij geen gebruik gemaakt. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voordat de geschillencommissie het geschil (inhoudelijk) kan behandelen en beslissen,
moet zij zo nodig ambtshalve haar bevoegdheid en de omvang daarvan vaststellen (zie ook art.5 van het procesreglement en art. 6 van het procesreglement).1 Op grond van art. 17 Gw hebben Consument en Ondernemer het recht op toegang tot de overheidsrechter. Door de beslechting van het geschil door onzuiver bindend advies, bedoeld in art. 7:900 lid 2 BW, namelijk een voor Consument en Ondernemer bindende beslissing van de geschillencommissie,2 wordt inbreuk gemaakt op hun recht op toegang tot de overheidsrechter.3 Daarom moet worden beoordeeld of partijen vrijwillig en ondubbelzinnig hebben gekozen voor onzuiver bindend advies.4
4.2. Consument en Ondernemer hebben de toepasselijkheid van het procesreglement aanvaard. Op grond van art. 5 van het procesreglement is de geschillencommissie, voor zover van belang, bevoegd om een geschil te behandelen en te beslissen, als het geschil betrekking heeft op een consumentenkoop in de zin van art. 6:230g lid 1 sub c BW en art. 7:5 lid 1 sub a BW, die op afstand is gesloten als bedoeld in art. 6:230g lid 1 sub e BW, met een minimaal geldelijk belang van € 25,00 en een maximaal geldelijk belang van € 25.000,00.
4.3. Uit hetgeen over en weer is gesteld vloeit voort dat Ondernemer zich heeft verbonden om aan Consument zonnepanelen te geven en die zonnepanelen te installeren, tegen betaling van een prijs in geld. Daarom is sprake van een koopovereenkomst, bedoeld in art. 7:1 BW. Consument is een natuurlijk persoon, die kennelijk handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. Consument gebruikt geen handelsnaam en treedt niet (kenbaar) op namens een personenvennootschap of rechtspersoon. Ondernemer is een rechtspersoon, die handelt in het kader van haar handelsactiviteit. Daarom is sprake van een consumentenkoop in de zin van art. 6:230g lid 1 sub c BW en art. 7:5 lid 1 sub a BW. Als onweersproken staat vast dat de zonnepanelen besteld via de geautomatiseerde webshop van Ondernemer. Daarom is ook sprake van een overeenkomst op afstand in de zin van art. 6:230g lid 1 sub e BW.5 Het geldelijk belang bedraagt € 6.450,00.
4.4. Ter gelegenheid van de indiening van de memorie van eis heeft Consument vrijwillig en ondubbelzinnig gekozen voor de beslechting van het geschil door onzuiver bindend advies. De geschillencommissie is ambtshalve bekend met de rechtsverhouding tussen Ondernemer en Stichting WebwinkelKeur. Door de toepasselijkheid van de door Stichting WebwinkelKeur gebruikte algemene voorwaarden te hebben aanvaard, heeft ook Ondernemer vrijwillig en ondubbelzinnig gekozen voor de beslechting van het geschil door onzuiver bindend advies. De genoemde algemene voorwaarden bevatten een bindend-adviesbeding. Daarom is de geschillencommissie bevoegd om het geschil (inhoudelijk) te behandelen en te beslissen.
4.5. Omdat de geschillencommissie niet is gebleken van een afwijkende afspraak, moet zij het geschil inhoudelijk behandelen en beslissen aan de hand van de geldende wet- en regelgeving (art. 6 van het procesreglement). Zoals de geschillencommissie eerder heeft overwogen vergt het belang van partijen bij rechtszekerheid dat de geschillencommissie ook het wettelijk bewijsrecht toepast, dat in belangrijke mate is voorzien in Afdeling 9 van Titel 2 van Boek Rv.6 De geschillencommissie zal het geschil nu (inhoudelijk) behandelen.
In conventie
4.6. Hierboven is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst op afstand in de zin van art.6:230g lid 1 sub e BW. In voorkomende gevallen moet de overheidsrechter zo nodig ambtshalve onderzoeken of de belangrijkste (toepasselijke) wettelijke informatieplichten, die zijn voorzien in Par. 3, Afd. 2b, Titel 5, Boek 6 BW, zijn nageleefd. Aan een eventuele schending van de (toepasselijke) informatieplichten moet de overheidsrechter een passende maatregel verbinden.7 De bedoelde verplichtingen rusten, naar analogie, ook op de geschillencommissie.8 Op grond van art. 6:230n lid 4 BW moet Ondernemer stellen en bewijzen dat zij aan de (toepasselijke) wettelijke informatieplichten heeft voldaan
4.7. De wettelijke informatieplichten kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën, namelijk de precontractuele informatieplichten en contractuele informatieplichten. De precontractuele informatieplichten, waaraan de overheidsrechter en, naar analogie, de geschillencommissie ambtshalve moet toetsen zijn voorzien in art. 6:230m lid 1 sub a, b, c, e, f, g, h, i, j, o en p BW. De contractuele informatieplichten, waaraan de overheidsrechter en, naar analogie, de geschillencommissie, ambtshalve moet toetsen zijn, in geval van een overeenkomst op afstand, voorzien in art. 6:230v lid 3 en 7 BW.
De precontractuele informatieplichten
4.8. De Ondernemer heeft aan de hand van de door partijen in de procedure gebrachte producties en de Way Back Machine, namelijk een digitaal internetarchief, gesteld en bewezen dat zij heeft voldaan aan de in art. 6:230m lid 1 sub a, b, c, e, f, g, h en i BW voorziene
informatieplichten. De geschillencommissie meent met Ondernemer dat de in art. 6:230m lid 1 sub j, o en p BW voorziene informatieplichten in het concrete geval niet van toepassing zijn, zodat daaraan niet behoeft te worden getoetst.
4.9. Ondernemer heeft onweersproken gesteld dat de koop is gesloten doordat Consument heeft geklikt op een bestelknop in de webwinkel. Daarom moet vervolgens worden beoordeeld of Ondernemer heeft voldaan aan de in art. 6:230v lid 3 BW voorziene informatieplicht. De genoemde wetsbepaling vormt de implementatie van art. 8 lid 2 Richtlijn consumentenrechten9 en moet bijgevolg richtlijnconform worden uitgelegd.10 Uit hetgeen door Ondernemer ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gedemonstreerd volgt dat de bestelknop de tekst “KOPEN” bevat. Uit overweging 4.2.2 van de toelichting bij de Richtlijn consumentenrechten vloeit voort dat de genoemde tekst op de bestelknop volstaat.11
De contractuele informatieplichten
4.10. Ondernemer heeft ten slotte gesteld dat de in art. 6:230m lid 1 sub h BW bedoelde informatie is opgenomen in de door haar gebruikte algemene voorwaarden, die beschikbaar zijn op de door haar aangehouden website en door Consument zijn goedgekeurd, doordat hij het daartoe bestemde vakje heeft aangevinkt. Omdat de software van de webwinkel dat niet toelaat, heeft Ondernemer de door haar gebruikte algemene voorwaarden niet afzonderlijk aan Consument verstrekt.
4.11. De door Ondernemer geschetste wijze van informatieverstrekking leidt er niet toe dat de in art. 6:230m lid 1 sub h BW bedoelde informatie persoonlijk aan Consument is gericht. Evenmin is daarmee gewaarborgd dat de inhoud van de bedoelde informatie niet wordt
gewijzigd en de betreffende informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, noch dat Consument in staat is gesteld om de bedoelde informatie op te slaan of ongewijzigd weer te geven. Daarom heeft Ondernemer niet voldaan aan de informatieplicht, voorzien in art.6:230v lid 7 BW.12
4.12. Gelet op het voorgaande heeft Ondernemer één van de (toepasselijke) wettelijke informatieplichten geschonden, namelijk die welke is voorzien in art. 6:230v lid 7 BW. De wet schrijft in dat verband geen maatregel voor. Daarom moet een maatregel worden toegepast die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (art. 24 Richtlijn consumentenrechten). De Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten, die de geschillencommissie ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van rechtzoekenden in beginsel tot uitgangspunt neemt,13 schrijft voor dat de koop gedeeltelijk wordt vernietigd in die zin dat de koopprijs met 25% wordt verminderd. De geschillencommissie zal, in afwijking van de genoemde richtlijn, verklaren dat de koop gedeeltelijk is vernietigd in die zin dat de koopprijs met 1% wordt verminderd. Daartoe is redengevend dat Ondernemr onweersproken heeft gesteld dat:
i. Consument door de schending van de in art. 6:230v lid 7 BW voorziene informatieplicht niet is benadeeld, omdat hij blijkens de memorie van eis wel beschikt over de door Ondernemer gebruikte algemene voorwaarden en bijgevolg de in art. 6:230m lid 1 sub h BW bedoelde informatie;
ii. de schending is te wijten aan de in zoverre gebrekkige software van de webwinkel, zodat sprake is van een overmachtssituatie en niet van onwil;
iii. zij de leverancier van de software van de webwinkel zal benaderen om zo mogelijk te kunnen bewerkstelligen dat Ondernemer in de toekomst wel kan voldoen aan de in art. 6:230v lid 7 BW voorziene informatieplicht.
De primaire conventionele vordering van Consument
4.13. De primaire conventionele vordering van Consuement strekt ertoe dat Ondernemer wordt veroordeeld om bepaalde gegevens te verstrekken, die volgens Consument onder meer zijn vervat in “officiële datasheets”. De geschillencommissie begrijpt de vordering van Consument in zoverre aldus dat hij een beroep doet op de in art. 843a Rv voorziene exhibitieplicht. Op grond van art.843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De werking van de genoemde wetsbepaling kan ook buiten rechte worden ingeroepen.14
4.14. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv ligt het op de weg van Consument om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de cumulatieve vereisten van de genoemde wetsbepaling is voldaan.15 De door Consument genoemde “officiële datasheets” zijn kennelijk tastbaar en kunnen bijgevolg bescheiden zijn in de zin van art. 843a lid 1 Rv.16 Echter, Consument heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat Ondernemer de “officiële datasheets” onder zich heeft. Daarom heeft Consument niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht en is zijn primaire conventionele vordering niet toewijsbaar.17
De subsidiaire conventionele vordering van Consument
4.15. De subsidiaire conventionele vordering van Consument strekt ertoe dat Ondernemer wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor de kosten die gepaard zullen gaan met de herhaalde installatie van de zonnepanelen door een andere installateur. De rechtsbetrekking tussen Consument en Ondernemer kent een element van koop, maar ook een element van aanneming van werk. Ondernemer heeft zich verbonden om tegen betaling van een prijs in geld zonnepanelen te geven. Ondernemer heeft zich ook verbonden om de zonnepanelen buiten dienstbetrekking te installeren. De installatiewerkzaamheden vallen onder het bereik van de aannemingstitel.18 Daarom is sprake van een gemengde overeenkomst.19
4.16. Op grond van art. 6:215 BW zijn zowel de wetsbepalingen die betrekking hebben op koop, als die welke betrekking hebben op aanneming van werk, naast elkaar van toepassing. Dat is anders, als de betrokken wetsbepalingen niet met elkaar verenigbaar zijn of de strekking
daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen de toepasselijkheid verzet. Op grond van art. 7:17 lid 1 BW moet(en) de afgeleverde za(a)k(en), in het concrete geval de zonnepanelen en de bij de installatie gebruikte materialen, aan de overeenkomst beantwoorden. De toestand van de afgeleverde za(a)k(en) op het moment van aflevering is bepalend.20 Uit het tweede lid van de genoemde wetsbepaling vloeit voort dat, voor zover van belang, de afgeleverde za(a)k(en) niet aan de overeenkomst beantwoorden, als zij niet de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.17. Om te kunnen beoordelen of juist door de bij de installatie gebruikte materialen sprake is van een non-conformiteit, bedoeld in art. 7:17 lid 1 BW, zoals Consument heeft aangevoerd, moet worden vastgesteld wat partijen in dat verband zijn overeengekomen. Consument heeft gesteld dat hij met Ondernemer is overeengekomen dat bij de installatie alleen materialen van het merk ClickFit EVO werden gebruikt. Ondernemer heeft die stelling niet betwist, zodat de geschillencommissie haar als vaststaand beschouwt. Aan bewijs wordt in zoverre niet
toegekomen (vgl. art. 149 lid 1 Rv).21
4.18. De geschillencommissie begrijpt de stellingen van Ondernemer aldus dat volgens haar geen sprake is van een non-conformiteit, bedoeld in art. 7:17 lid 1 BW, omdat de nodige materialen van het merk ClickFit EVO ten tijde van belang lastig leverbaar waren en zij op grond van de door haar gebruikte algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden bevoegd was om bij de installatie materialen van het merk Van der Valk te gebruiken. Dat is een bevrijdend verweer. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv moet Ondernemer de nodige feiten stellen en zo nodig bewijzen, die haar bevrijdend verweer kunnen dragen.22 Ondernemer heeft verwezen naar het onderstaand beding:
“8. Indien levering van een besteld product onmogelijk blijkt te zijn, zal de ondernemer zich inspannen om een vervangend artikel beschikbaar te stellen. Uiterlijk bij de bezorging zal op duidelijke en begrijpelijke wijze worden gemeld dat een vervangend artikel wordt geleverd. Bij vervangende artikelen kan het herroepingsrecht niet worden uitgesloten. De kosten van een eventuele retourzending zijn voor rekening van de ondernemer.”
4.19. Consument heeft gesteld en Ondernemer heeft erkend dat Ondernemer op grond van het betrokken beding was gehouden om Consument uiterlijk bij de aflevering (en installatie) van de zonnepanelen te wijzen op het gebruik van andere materialen dan die welke (aanvankelijk) waren overeengekomen. Ondernemer heeft gesteld dat zij aan de in haar algemene voorwaarden bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan. Dat heeft Consument betwist.
4.20. Ofschoon de betwisting van Consument iedere motivering ontbeert, heeft Ondernemer naar het oordeel van de geschillencommissie vervolgens door een verklaring van de installateur toereikend bewijs geleverd. De installateur heeft onder meer verklaard dat de nodige materialen van het merk ClickFit EVO ten tijde van belang lastig leverbaar waren, zodat ervoor is gekozen om bij de installatie materialen van het merk Van der Valk te gebruiken. De installateur heeft ook verklaard dat het voorgenomen gebruik van materialen van het laatstgenoemd merk aan Consument is medegedeeld en dat Consument daarmee heeft ingestemd:
“Op 24 mei 2022 installeerden wij (Zonmaat), in opdracht van Ondernemer, een zonne-energie systeem bij Consument te Woerden. Op de dag van levering was helaas, zoals wel vaker voorkomt, het montagemateriaal van ClickFit Evo niet voldoende voorhanden wegens leveringsproblemen. Wij hadden in ons eigen magazijn wel voldoende materiaal van andere merken op voorraad en kozen er voor om materiaal van het merk v.d. Valk te gebruiken, dat wat ons betreft kwalitatief hetzelfde is en voor ons niet veel moeilijker is te installeren.
Voor het starten van de werkzaamheden bespreken wij altijd met de klant wat zijn wensen zijn, hoe bekabeling komt te lopen en wat wij precies gaan doen die dag. één van de onderwerpen die op dat moment zijn besproken is het gebruik van het alternatieve materiaal. Consument gaf aan dat hij, gezien de lange wachttijd voor installatie, het afmaken van de klus op die dag belangrijker vond dan het soort montagemateriaal dat wij zouden gebruiken. Aldus hebben wij de installatie gedaan met v.d. Valk pitched montagemateriaal.”
4.21. De geschillencommissie ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van de installateur. De enkele omstandigheid dat de installateur kennelijk als juridisch of feitelijk opdrachtnemer werkzaam is (geweest) voor Ondernemer, zodat mogelijk sprake is van een afhankelijkheidsrelatie, doet aan zijn geloofwaardigheid niet af.23 Consument heeft geen tegenbewijs geleverd ter ontzenuwing van de verklaring van de installateur. Dat lag wel op zijn weg (vgl. art. 151 lid 2 Rv).24 Het strafrechtelijk beginsel van unus testis, nullus testis (art. 342 lid 2 Sv),25 dat ook in het bestuursstrafrecht geldt,26 is in civiele aangelegenheden, anders dan onder het oude recht het geval was (art. 1942 OBW),27 niet van toepassing.28 Bovendien heeft Consument geen argumenten gericht tegen de bewijskracht van de verklaring van de installateur.
4.22. Consument heeft nog gesteld dat de gebruikte materialen kwalitatief niet gelijk zijn aan die welke (aanvankelijk) waren overeengekomen. Dat heeft Ondernemer zuiver betwist. Aan haar zuivere betwisting heeft Ondernemer ten grondslag gelegd de gebruikte materialen aan dezelfde normen en certificeringen voldoen. Tegenover de blote stelling van Consument, is de zuivere betwisting door Ondernemer voldoende gemotiveerd.29 Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv lag het vervolgens op de weg van Consument om zijn andersluidend standpunt te bewijzen. Ondernemer draagt geen bewijslast van de feiten die zij aan haar zuivere betwisting ten grondslag heeft gelegd.30 Consument heeft in zoverre geen bewijs aangeboden. Daarom kan niet worden gezegd dat de afgeleverde zonnepanelen of bij de installatie gebruikte materialen niet aan de overeenkomst beantwoorden en is ook de subsidiaire conventionele vordering van Consument niet toewijsbaar.
4.23. Aan het voorgaande doet niet af het bepaalde in art. 7:6 lid 1 BW. Op grond daarvan kan
niet ten nadele van Consument van het bepaalde in art. 7:17 lid 1 BW worden afgeweken. De geschillencommissie moet zo nodig ambtshalve waarborgen dat Consument de bescherming van de eerstgenoemde wetsbepaling geniet.31 Omdat het in de door Ondernemer gebruikte
algemene voorwaarden voorkomend beding afbreuk lijkt te doen aan de in art. 7:17 lid 1 BW voorziene conformiteitsgarantie, terwijl aan het bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW32 in geval van een consumentenkoop geen betekenis lijkt te kunnen toekomen,33 is het betrokken beding
mogelijk vernietigbaar (art. 3:40 lid 2 BW).34
4.24. De geschillencommissie zal het betrokken beding evenwel niet vernietigen. Redelijkheid en billijkheid kunnen, ook in het kader van het communautair consumentenrecht (vgl. art. 4 lid3 VEU),35 met zich meebrengen dat de eventuele ongeldigheid van het betrokken beding niet met succes aan Ondernemer kan worden tegengeworpen.36 De installateur heeft verklaard dat Consument bewust heeft gekozen voor het gebruik van andere materialen dan die welke (aanvankelijk) waren overeengekomen om een langere aflevertijd te kunnen voorkomen. Dat heeft Consument niet betwist.
4.25. Consument heeft verklaard elektrotechnisch ingenieur te zijn, die verstand heeft van de aan de orde zijnde materie. Consument bekleedt aldus in het concrete geval niet de positie van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, waarvoor het communautair consumentenrecht juist is geschreven.37 Verrijkt door de kennelijk bewuste keuze van Consument voor het gebruik van andere materialen dan die welke (aanvankelijk) waren overeengekomen, brengen redelijkheid en billijkheid met zich mee dat de eventuele ongeldigheid van het betrokken beding niet aan Ondernemer kan worden tegengeworpen.
4.26. De geschillencommissie moet ten slotte, evenals de overheidsrechter,38 zo nodig ambtshalve beoordelen of het betrokken beding voor Consument onredelijk bezwarend is en dat beding bij een bevestigend antwoord, met toepassing van art. 6:233 sub a BW, vernietigen.39 In een geval als het onderhavige is doorslaggevend of de in art. 7:17 lid 1 BW voorziene conformiteitsgarantie in voldoende ernstige mate wordt aangetast.40 In de hierboven geschetste omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat het betrokken beding voor Consument onredelijk bezwarend is.
4.27. De meer subsidiaire conventionele vordering van Consument strekt ertoe dat Ondernemer wordt veroordeeld tot betaling van een compensatie voor een mogelijk prijsverschil tussen de bij de installatie gebruikte materialen en de (aanvankelijk) overeengekomen materialen. Ook inzoverre moet de conventionele vordering van Consument worden afgewezen.
4.28. Hierboven is vastgesteld dat Ondernemer op grond van de door haar gebruikte algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden bevoegd was om bij de installatie materialen van het merk Van der Valk te gebruiken. De installateur heeft verklaard dat Consument met het gebruik van materialen van het genoemde merk heeft ingestemd, terwijl niet kan worden dat gezegd dat de gebruikte materialen kwalitatief niet gelijk zijn aan die welke (aanvankelijk) waren overeengekomen. Daarom is geen sprake van een (toerekenbare) tekortkoming en rust op Ondernemer geen verbintenis tot vergoeding van schade (art. 6:74 lid 1 BW). De geschillencommissie verwijst, ter vergelijking, naar het overwogene in een recente uitspraak van de rechtbank in Den Haag, die (nog) niet is gepubliceerd en daarom, voor zover relevant, hieronder zal worden geciteerd:41
“2.35. Dat de hardware die AR aan de door DS ingeschakelde deskundige heeft laten zien, anders was dan de hardware die op de oorspronkelijke offertes vermeld stond, levert ook geen wanprestatie, dwaling of bedrog op. Zoals in 2.14 overwogen heeft AR via Whatsapp aan DS laten weten dat hij zich vanwege de tekorten op de markt genoodzaakt zag om hier en daar af te wijken van de offerte, en bleek uit de reactie van DS dat zij dat geen probleem vond.”
4.29. De conventionele vorderingen van Consument moeten worden afgewezen, met dien verstande dat de geschillencommissie zal verklaren dat de koop gedeeltelijk is vernietigd in die zin dat de koopprijs met 1% wordt verminderd en Ondernemer bijgevolg zal veroordelen om aan
Consument te betalen een bedrag groot € 64,50. Consument zal in conventie, met toepassing van art. 12 van het procesreglement, worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ondernemer op heden begroot op nihil.
In reconventie
4.30. De reconventionele vordering van Ondernemer, zoals zij die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft geconcretiseerd, strekt ertoe dat Consument op straffe van een dwangsom wordt verboden om het onderhavig geschil in de toekomst, namelijk na de beslissing
van de geschillencommissie, (opnieuw) aanhangig te maken bij een scheidsgerecht of (ander) bindend-adviescollege. Ondernemer wil voorkomen dat zij, ofschoon het geschil reeds door de geschillencommissie is beslist en, zoals Ondernemer ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard, de conventionele vorderingen van Consument duidelijk ongegrond zijn, opnieuw en onnodig op kosten wordt gejaagd.
4.31. Consument heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om op de reconventionele vordering van Ondernemer te antwoorden. De geschillencommissie heeft zich aanvankelijk gesteld gezien voor de vraag of zij ambtshalve moet beoordelen of de toewijzing van de reconventionele vordering van Ondernemer in strijd zal zijn met het recht op toegang tot de overheidsrechter, welk recht onder meer is voorzien in art. 17 Gw. Echter, Ondernemer heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet heeft bedoeld te vorderen dat Consument wordt verboden om in de toekomst de overheidsrechter aan te zoeken. Daarom zal de reconventionele vordering van Ondernemer niet raken aan het recht op toegang tot de overheidsrechter en behoeft daaraan niet (ambtshalve) te worden getoetst.
4.32. De geschillencommissie overweegt dat haar beslissing leidt tot een vaststellingsovereenkomst tussen Consument en Ondernemer (vgl. art. 7:900 lid 2 BW).42 Consument en Ondernemer zijn in beginsel gebonden aan de beslissing van de geschillencommissie. Dat is anders, als de beslissing van de geschillencommissie vernietigbaar is op de grond dat gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:904 lid 1 BW). Alleen ernstige gebreken kunnen ertoe leiden dat de beslissing van de geschillencommissie vernietigbaar is.43 Op grond van art. 14 van het procesreglement kan vernietiging van de beslissing van de geschillencommissie alleen geschieden door tussenkomst van de overheidsrechter en niet door tussenkomst van een scheidsgerecht of (ander) bindend-adviescollege.
4.33. Gelet op het voorgaande is, naar het oordeel van de geschillencommissie, reeds op voorhand duidelijk dat het onderhavig geschil niet (opnieuw) kan worden behandeld of beslist door een scheidsgerecht of (ander) bindend-adviescollege. Verrijkt door het gerechtvaardigd
belang van Ondernemer om niet onnodig op kosten te worden gejaagd, zal Consument jegens Ondernemer onrechtmatig handelen, namelijk door misbruik van bevoegdheid, bedoeld in art. 3:13 BW, als hij het onderhavig geschil (opnieuw) aanhangig maakt bij een scheidsgerecht
of bindend-adviescollege (vgl. art. 6:162 lid 1 en 2 BW).44 De geschillencommissie zal Consument daartoe verbieden.
4.34. De geschillencommissie is, anders dan de overheidsrechter (art. 611a lid 1 Rv) en de scheidsgerechten (art. 1056 Rv), niet bevoegd is tot oplegging van een dwangsom.45 Op grond van art. 11 van het procesreglement kan de geschillencommissie aan het verbod wel een boete verbinden, bedoeld in art. 6:91 BW, om de nakoming van het verbod voor zoveel mogelijk te verzekeren. De boete is zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar als het verbod niet wordt nageleefd. De geschillencommissie ziet aanleiding om in het concrete geval aan het verbod een boete te verbinden groot € 645,00 per keer dat Consument het verbod mocht overtreden
4.35. De reconventionele vordering van Ondernemer zal, met uitzondering van de medegevorderde dwangsom, worden toegewezen. Consument zal in reconventie, met toepassing van art. 12 van het procesreglement, worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ondernemer op heden begroot op nihil.
5. De beslissing
5.1. De geschillencommissie:
in conventie
I. beslist, dat het gevorderde wordt afgewezen;
II. beslist, dat de koop gedeeltelijk wordt vernietigd in die zin dat de koopprijs met 1%
wordt verminderd;
III. beslist, dat Ondernemer wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan Consument te betalen een bedrag groot € 64,50;
IV. beslist, dat Consument wordt veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ondernemer op heden begroot op nihil;
in reconventie
V. beslist, dat Consument wordt verboden om het onderhavig geschil in de toekomst, namelijk na de beslissing van de geschillencommissie, (opnieuw) aanhangig te maken bij een scheidsgerecht of (ander) bindend-adviescollege;
VI. beslist, dat Consument aan Ondernemer een boete zal verbeuren, bedoeld in art.6:91 BW, groot € 645,00 per keer dat Consument het onder (V) bedoeld verbod mocht overtreden, welke boete zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zal zijn;
VII. beslist, dat Consument wordt veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ondernemer op heden begroot op nihil;
VIII. beslist, dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Deze beslissing is gegeven door M.V. Hazekamp, bindend adviseur in Delden (Gemeente Hof
van Twente), als lid van de geschillencommissie.
Tegen de beslissing van de geschillencommissie staat geen rechtsmiddel open. De beslissing is bindend. Op grond van art. 7:904 lid 1 BW is de beslissing vernietigbaar, als zij door de inhoud daarvan of de manier waarop zij tot stand gekomen is, zo gebrekkig is dat de gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op grond van art. 12 Procesreglement moet een vordering tot vernietiging van de beslissing van de geschillencommissie bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt binnen twee maanden na de verzending van de beslissing van de geschillencommissie aan de partijen. Voor meer informatie over uw rechten en plichten kunt u contact opnemen met het Juridisch Loket of een rechtsbijstandverlener naar keuze.
[1] Hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:817, rov. 11, www.rechtspraak.nl.
[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2174, rov. 6.2, www.rechtspraak.nl.
[3] Hof Amsterdam 17 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3835, rov. 3.13, NJF 2012/358.
[4] Vgl. HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2752, rov. 3.4.1 e.v., NJ 2001/692
(Kringenrechtspraak
[5] Vgl. Ktr. 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 3.2 e.v., www.rechtspraak.nl.
[6] Geschillencie 5 oktober 2022, nr. 119, rov. 4.1, www.digidispuut.nl.
[7] HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, rov. 3.1.12, NJ 2022/89, m.nt. C.M.D.S. Pavillon.
[8] Ktr. Amsterdam 14 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:605.
[9] Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 67
[10] HvJ EG 10 april 1984, ECLI:EU:C:1984:153, § 28, eur-lex.europa.eu (Von Colson en Kamann).
[11] PB 2021/C 525/0, p. 44.
[12] HvJ EU 24 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:112, § 37 e.v., eur-lex.europa.eu (Tiketa/Baltic Music).
[13] Vgl. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:861, rov. 3.4, NJ 2022/220.
[14] HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8510, rov. 3.5, NJ 2013/286, m.nt. H.B. Krans (Abu Dhabi
Islamic Bank/Fortis).
[15] J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2010, p. 159.
[16] Vgl. Rb. Zwolle-Lelystad, ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5717, rov. 4.9, www.rechtspraak.nl.
[17] W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.
Procesrecht. 3. Bewijs. Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 283 e.v.
[18] Vgl. Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 12.
[19] Rb. Gelderland 8 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2884, rov. 4.3 e.v., www.rechtspraak.nl.
[20] W.H.M. Reehuis, E.E. Slob & C.J. van Zeben (red.), Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe
Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, titels 1, 7, 9 en
14, Deventer: Wolters Kluwer 1991, p. 118.
[21] HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, rov. 3.4, NJ 2020/359 (A./Gemeente Sl
[22] Rb. Rotterdam 8 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13215, rov. 4.2, www.rechtspraak.nl.
[23] Rb. Noord-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:1183, rov. 2.6, www.rechtspraak.nl
[24] HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5404, rov. 3.5, NJ 2001/32, m.nt. W.D.H. Asser (Meijering &
Benus).
[25] Zie bijv. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1890, rov. 3.4, NJ 2013/279, m.nt. J.M. Reijntjes.
[26] AbRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4579, rov. 4.4, www.rechtspraak.nl;
[27] Zie bijv. HR 25 november 1948, ECLI:NL:HR:1948:84, NJ 1949/96.
[28] Vgl. HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8755, rov. 2.1 e.v., NJ 2012/135.
[29] Vgl. HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2490, rov. 3.3, NJ 1989/596 (Dolmans/Wouters).
[30] HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727, rov. 3.2, NJ 1992/813 (CZF/Van der Velde).
[31] Vgl. Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 12.
[32] “De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer
hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Ook
kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit
te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen afkomstig van de koper, tenzij de verkoper
hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen.”
[33] J.H.M. Spanjaard, ‘Herziening consumentenrechten: verkenning van Richtlijn 2019/771’,
Contracteren 2019/3, p. 119.
[34] Vgl. P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2008, p. 55.
[35] R.H.C. Jongeneel, ‘Europese civiele dogmatiek’, NJB 2021/19, p. 1570 e.v.
[36] HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, rov. 3.5.5, NJ 2008/297, m.nt. J.M.M. Maeijer
(Pinakel).
[37] V. Mak, ‘De ‘gemiddelde consument’: van fictie naar feit?’, AA 2017/7, p. 592 e.v.
[38] HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.5.3, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans
(Heesakkers/Voets).
[39] Rb. Midden-Nederland 6 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6021, rov. 4.10,
www.rechtspraak.nl.
[40] Vgl. HvJ EU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, § 30, NJ 2014/247, m.nt. M.R. Mok (Constructora
Principado/Menéndez Álvarez).
[41] Rb. Den Haag 4 januari 2023, nr. C/09/621102 / HA ZA 21-1029, rov. 2.35, niet gepubliceerd.
[42] P.E. Ernste, Bindend advies (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 20.
[43] HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:822, rov. 3.5, NJ 2023/190
[44] Vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, rov. 5.1, NJ 2012/233 (Duka/Achmea).
[45] P.E. Ernste, Bindend advies (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 204.